Parecer aprovado pelo Governador 14.470

SERVIDORES ESTADUAIS DESIGNADOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA E OCUPANTES EXCLUSIVAMENTE DE CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98.

O Senhor Advogado-Geral do Estado exarou, no Parecer que se segue, o seguinte despacho:

“Aprovo.
Em 1º/3/2005.”

Procedência: Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão – SEPLAG
Interessado: Superintendente Central de Administração e Pagamento de Pessoal da SEPLAG.
Número: 14.470
Data: 1º de março de 2005

Ementa: SERVIDORES ESTADUAIS DESIGNADOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA E OCUPANTES EXCLUSIVAMENTE DE CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N.20/98.

CONSULTA
Indaga o consulente acerca do regime jurídico previdenciário dos servidores estaduais designados para o exercício da função pública e dos servidores estaduais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, antes da Emenda Constitucional n. 20/98.
Analisada a questão, passo a manifestar:

PARECER
Na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ambas as categorias são consideradas servidores públicos, porquanto:
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos Celso Antônio Bandeira de Mello denomina os servidores em questão de servidores estatais

Os primeiros – os designados – têm disciplina normativa disposta no art.37, IX, da CF/88 e no art. 10, da Lei Estadual nº 10.254/90, vazada nos seguintes termos:

Art. 10- Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poderá haver designação para o exercício de função pública, nos casos de:

I- substituição, durante o impedimento do titular do cargo;
II- cargo vago, e exclusivamente até o seu definitivo provimento, desde que não haja candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente.
§ 1º- A designação para o exercício da função pública de que trata este artigo somente se aplica nas hipóteses de cargos de:
a)- Professor, para regência de classe, Especialista em Educação e Serviçal, para exercício exclusivo em unidade estadual de ensino;
b)- Serventuários e Auxiliares de Justiça, na forma do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.027, de 21 de novembro de 1985, e art. 7º, SS 1º, da Lei nº 9.726, de 5 de dezembro de 1988.
§ 2º- Na hipótese do inciso II, o prazo de exercício da função pública de Professor, Especialista em Educação e Serviçal não poderá exceder ao ano letivo em que se der a designação.
§ 3º- A designação para o exercício de função pública far-se-á por ato próprio, publicado no órgão oficial, que determine o seu prazo e explicite o seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade do agente que lhe tenha dado causa.
§ 4º- Terá prioridade para designação de que trata o inciso I deste artigo o candidato aprovado em concurso público para o cargo, observada a ordem de classificação.
§ 5º- A dispensa do ocupante de função pública de que trata este artigo dar-se-á automaticamente quando expirar o prazo ou cessar o motivo da designação, estabelecido no ato correspondente, ou, a critério da autoridade competente, por ato motivado, antes da ocorrência desses pressupostos.
§ 6º- Poderá haver também designação para o exercício de função pública de candidato em processo seletivo sujeito a período experimental ou treinamento avaliados que constituam prova do correspondente concurso público, nos termos do respectivo edital, com prazo de designação não superior a 90 (noventa) dias.
A segunda categoria funcional – os servidores comissionados de recrutamento amplo – são regidos pelo disposto no art. 37, II, in fine, da CF/88.
Não há dúvida de que os servidores estaduais designados para o exercício da função pública e os servidores estaduais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração são servidores públicos estaduais e, sendo assim, compete ao Estado de Minas Gerais, por força do princípio federativo (CF, art. 1º) e da autonomia (CF, art. 18) estabelecer a disciplina e o regime jurídico administrativo de tais servidores.
Quanto ao regime previdenciário, há que se considerar dois momentos distintos: um, antes da Emenda Constitucional n. 20/98 e outro, após referida emenda que foi promulgada em 16 de dezembro de 1998.
Com efeito, antes da EC n. 20/98, a disciplina previdenciária do servidor público era tratada na forma da redação original do art. 40, da CF/88 que dispunha:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III – voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º – Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, “a” e “c”, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
§ 2º – A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
§ 3º – O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
§ 4º – Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.
Nota-se à evidência que a redação original não precisava a diferença entre categorias de servidores, mencionando apenas, no seu SS2º, que a lei iria dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
Deve ser notado ainda que o requisito básico para a aposentadoria era o tempo de serviço. Daí se infere o que Vinícius Carvalho Pinheiro pontificou ao analisar a relação entre o servidor público e a Administração:
A característica básica deste modelo, baseado na relação de trabalho ‘pro labore facto’, é de que os servidores públicos têm direitos à aposentadoria devido ao fato de terem trabalhado para o Estado e não porque contribuíram para isso.
Somente em 1993, com o advento da Emenda Constitucional n. 3/93 foi que se previu a possibilidade de cobrança de contribuição dos servidores públicos federais para custeio de sua aposentadoria, conforme se estabeleceu no SS6º, já revogado:
Art. 40.(…)
(…)
§ 6º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei
Até então, a Constituição Federal nada mencionou sobre o custeio da aposentadoria dos servidores estaduais, distritais e municipais.
Somente em 1998, com a Emenda à Constituição n. 20/98, previu-se o caráter contributivo do regime de previdência dos servidores estaduais e exigiu-se como requisito básico para a concessão da aposentadoria, o tempo de contribuição.
Em conseqüência, não há que se falar em contribuição de servidores públicos estaduais, especialmente dos designados e dos comissionados de recrutamento amplo vinculados ao Estado de Minas Gerais, para custeio de aposentadoria antes de 1998 à míngua de norma a esse respeito. Data maxima venia as notificações fiscais de débito lançadas para cobrança de eventuais créditos previdenciários referentes a estes servidores e relativas ao período anterior à 1998 não têm suporte constitucional e nem legal.
Lado outro, antes da EC n. 20/98 não há, no Ordenamento Jurídico brasileiro, norma obrigando o Estado de Minas Gerais a vincular seus servidores públicos ao INSS.
O art. 12, da Lei n. 8.212/91 não relaciona os servidores em questão como segurados obrigatórios do INSS. O art. 13 do mesmo diploma legal, por sua vez, ressalva que se tais servidores estiverem incluídos em sistema próprio de previdência, estarão excluídos do RGPS, sendo o caso de Minas Gerais.
Deve ser ressaltado que, pelo princípio federativo (CF, art. 1º), o Estado de Minas Gerais, enquanto entidade da federação, goza de autonomia política (CF, art. 18), que pressupõe capacidade de autogoverno, auto-administração e auto-organização, por isso, pode (e deve) disciplinar a previdência de seus servidores sem a interferência de qualquer outra esfera estatal.
Esse entendimento está insculpido na repartição de competências prevista na Constituição Federal, que legitimou o Estado a legislar concorrentemente com a União sobre previdência social (CF, art. 24, XII), conferindo-lhe condições de arrecadar o tributo necessário para custeio de seu regime próprio (CF, art. 149, SS1º e art. 195, SS1º).
Com base nesse contexto constitucional, vigorava no Estado, neste período anterior à EC n. 20/98, a Constituição Estadual de 1989 (art. 36 e 287), a Lei 9.380/86 que dispunha sobre o Instituto de Previdência dos Servidores Civis do Estado de Minas Gerais – IPSEMG e a Lei n. 869/52, que compunham o regime próprio de previdência da época. Com isso, falece competência à Autarquia Previdenciária Federal questionar o regime próprio estadual, em face do princípio da paridade entre os entes federativos (CF, art. 19, II).
Corroborando esse entendimento, deve ser considerada a decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, segundo o qual:
“ÓRGÃO PÚBLICO. CARGOS EM COMISSÃO. Os servidores ocupantes de cargos em comissão sem vínculo efetivo com o Estado, mas incluídos no Regime Próprio de Previdência, até a promulgação da EC nº 20/98 estão excluídos do Regime Geral de Previdência Social, de acordo com o disposto no Parecer
CJ/MPAS nº 1.703/99. Recurso conhecido e provido (Acórdão nº 04186/1999, da 6ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, sessão de 18.10.99)

CONCLUSÃO
Portanto, considerando a ausência de exigência de contribuição dos servidores estaduais para custeio de aposentadoria e considerando a vinculação destes ao regime próprio estadual organizado segundo o disposto nos artigos 1º, 18, 19, III, 24, XII, 40, 149, SS1º e 195, SS1º, todos da CF/88, conclui-se que não compete ao INSS lançar débitos previdenciários referentes a servidores designados para o exercício da função pública e dos servidores estaduais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, cuja vinculação, antes da EC n. 20/98 deve se verificar junto ao Estado de Minas Gerais.
É o parecer que submeto à elevada apreciação superior.

Belo Horizonte, 1º de março de 2005.

MARCELO BARROSO LIMA BRITO DE CAMPOS
Procurador do Estado – OAB/MG 67.115 – MASP 905110-3

OBS.: Este texto não substitui o publicado no Minas Gerais de 10/03/2005