Parecer Normativo 14.557

O Excelentíssimo Senhor Governador do Estado exarou no Parecer nº 14.557-AGE, do Advogado-Geral do Estado, o seguinte despacho:
“Aprovo. Em 28/9/2005”.

Excelentíssimo Senhor Governador do Estado,
Adoto para os fins do art. 7º da Lei Complementar nº 75, de 13 de janeiro de 2004, o anexo PARECER Nº 14.557-AGE, de 23 de setembro de 2005, da lavra do Procurador do Estado Érico Andrade e submeto-o a elevada consideração de Vossa Excelência para os efeitos do inc. I, do art. 7º da referida Lei Complementar.
Belo Horizonte, 28 de setembro de 2005.
JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA
Advogado-Geral do Estado

Procedência: Advocacia Geral do Estado – AGE
Interessado: Conselho Superior da Advocacia Geral do Estado
Número: 14.557
Data: 23 de setembro de 2005
Assunto: Procurador do Estado. Afastamento para exercício de cargo em comissão. Contagem do tempo de serviço. Promoção por antiguidade. Interpretação das Leis Complementares Estaduais 30/93, 35/94 e 81/04.

RELATÓRIO

A Diretoria de Pessoal da Advocacia Geral do Estado apresentou ao Conselho Superior da AGE a seguinte questão:

“Solicito orientação de V.Exa. quanto à inclusão do período dos Procuradores relacionados em anexo, na lista de antiguidades a ser publicada em julho do corrente ano, referente ao tempo de serviço público, ou seja, o período deve ser interrompido ou tais situações foram autorizadas pelo Conselho desta Advocacia-Geral do Estado (…)”

O ilustre Conselheiro-Procurador José Marcos Rodrigues Vieira apresentou entendimento no sentido de que deveria ser feita a contagem do tempo por antiguidade dos vários Procuradores listados em sua manifestação. Confira-se a conclusão:

“Sou, portanto, apenas para fins de Antiguidade, por que se conte o tempo de exercício de cargos em comissão fora da carreira, relativamente aos Procuradores nominados”
Foi, então, o expediente encaminhado a esta Consultoria Jurídica, em razão de deliberação do Conselho Superior da AGE.

PARECER

No âmbito da matéria servidor público, deve-se partir de importante premissa: o Estado tem autonomia legislativa para estabelecer o regramento ou estatuto de seus servidores, respeitando, entretanto, a normatização da Constituição Federal relativa aos servidores (arts. 37 a 41), que é impositiva para todos os entes da federação.

Com isso, a legislação federal sobre o funcionalismo público não se aplica ao Estado. Eventuais questões relativas aos servidores estaduais, têm de ser resolvidas à luz, exclusivamente, da legislação estadual, cotejando-se, apenas, a legislação estadual com a Constituição Federal.

Nesse sentido, de há muito lecionava Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Não há um regime jurídico uniforme para todos os funcionários públicos, da União, dos Estados e dos Municípios. Cada uma destas pessoas políticas legisla para si, fixando as regras que melhor lhes pareçam para organização e disciplina da atividade funcional de seus agentes. A União legisla sobre os funcionários federais, o Estado sobre os estaduais e o Município sobre os municipais. (…)
Todos, contudo, devem obediência, como é lógico, aos princípios constitucionais sobre a matéria (…)” (Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, RT, 1984, p. 41/42).
Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles:

“Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169)” (Direito Administrativo, Malheiros, 26a ed., 2001, p. 395).

No caso em exame, cuida-se de averiguar a forma de contagem de tempo de serviço de uma espécie de servidor estadual (Procurador do Estado) para efeito de confecção de lista de antiguidade, matéria em que a Constituição Federal (arts. 37 a 41) é silente.

Com isso, conclui-se, como premissa, que a resposta à questão deverá ser encontrada única e exclusivamente no âmbito da legislação estadual, dentro da autonomia legislativa do Estado para tratamento do tema.

As normas da legislação estadual que cuidam do tema – contagem de tempo de serviço para promoção por merecimento ou antiguidade no âmbito da carreira de Procurador do Estado – são as seguintes:

a) LC 30/93:
“Art. 28 – A antiguidade será apurada pelo tempo de efetivo exercício na classe e na carreira de Procurador do Estado e no serviço público estadual.
§ 4º – Importará interrupção na contagem de tempo para promoção por antiguidade o afastamento do cargo, salvo para o exercício de mandato eletivo, licença para tratamento de saúde, férias-prêmio, licença-maternidade ou paternidade, casamento ou luto e desempenho de cargo em comissão autorizado pelo Conselho da Procuradoria-Geral do Estado”;

b) LC 35/94:
“Art. 29 – A antiguidade será apurada pelo tempo de efetivo exercício na classe, na carreira de Procurador da Fazenda e no serviço público estadual.
§ 4º – Importará na interrupção da contagem de tempo para promoção por antiguidade o afastamento da função, salvo para exercício de mandato eletivo, licença para tratamento de saúde, férias-prêmio, licença-maternidade, licença-paternidade, casamento, luto e desempenho de cargo em comissão na administração pública direta estadual”;

c) LC 83/05:
“Art. 5º – Ao Conselho Superior da AGE compete:
XIII – autorizar a indicação de Procurador do Estado que esteja afastado do efetivo exercício das atribuições do cargo para concorrer a promoção por merecimento”;

d) LC 81/04:
“Art. 20 – O Procurador do Estado afastado do efetivo exercício do cargo somente poderá ser promovido por merecimento se estiver no desempenho de função fora da Advocacia-Geral do Estado, autorizado pelo Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado.
Parágrafo único – O afastamento do Procurador do Estado do efetivo exercício do cargo sem a autorização do Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado ensejará a suspensão do período aquisitivo para fins de promoção, contando-se, para tal fim, o período anterior ao afastamento, desde que tenha sido concluída a respectiva avaliação periódica de desempenho individual.
Art. 21 – A promoção por antigüidade do Procurador do Estado fica condicionada à existência de vagas e será apurada por tempo de serviço no nível.
§ 1º – Não terá direito à promoção por antigüidade o Procurador do Estado que, no período aquisitivo, receber avaliação periódica de desempenho individual insatisfatória.
§ 2º – Para concorrer à promoção por antigüidade, o servidor deverá estar posicionado no último grau do respectivo nível da carreira.
§ 3º – Nos meses de janeiro e julho de cada ano, o Advogado-Geral do Estado mandará publicar no órgão oficial de imprensa do Estado o número de cargos vagos existentes nos níveis da carreira de que trata esta lei complementar e a lista de classificação dos Procuradores do Estado, por ordem de antigüidade, correspondente a cada nível da carreira.
§ 4º – A promoção por antigüidade dos servidores da carreira da Advocacia Pública do Estado será feita de acordo com a ordem de classificação estabelecida pela lista de antigüidade, respeitado o limite de vagas existentes em cada nível.
§ 5º – As reclamações contra a lista de classificação deverão ser apresentadas no prazo de dez dias contados da sua publicação e serão analisadas nos termos de regulamento.
§ 6º – Na primeira promoção por antigüidade, se o tempo de serviço no nível inicial for o mesmo, o desempate far-se-á pela classificação dos servidores no respectivo concurso.
§ 7º – Nas promoções subseqüentes, ocorrendo empate na apuração da antigüidade, serão utilizados os seguintes critérios:
I – mais tempo de serviço na carreira;
II – mais tempo de serviço público estadual;
III – mais tempo de serviço público em geral;
IV – idade mais avançada”.

Diante desse contexto legislativo, o que cumpre indagar, num primeiro momento, é qual a legislação em vigor, ou seja, poderia ser aplicado o art. 28, § 4o, da LC 30/93, quando lei nova passou a dispor sobre o tema – promoção por antiguidade – e, ainda, diante da unificação das carreiras da Procuradoria do Estado e da Procuradoria da Fazenda, pela EC 56/03, qual a legislação a aplicar, a LC 30/93 ou a LC 35/94?

A resposta a essa questão é imprescindível para o deslinde do problema, pois dela decorre a opção por uma das seguintes soluções possíveis:

a) se se entender vigente o art. 28, § 4o, da LC 30/93, é possível a contagem do tempo de serviço do Procurador afastado, para fins de antiguidade, desde que o afastamento tenha sido autorizado pelo Conselho Superior;

b) se se entender vigente o art. 29, § 4o, da LC 35/94, só se conta o tempo de afastamento para fins de antiguidade, sem necessidade sequer de autorização do Conselho Superior, desde que o afastamento seja para ocupar cargo em comissão na Administração direta do Estado;

c) se se entender vigente o art. 21 da LC 81/04, não se pode contar o tempo daquele servidor afastado do cargo em nenhuma hipótese, pois se dispõe genericamente, sem abrir qualquer exceção, que a promoção por antiguidade será apurada por tempo de serviço no nível da carreira.

Cumpre, pois, perquirir qual norma se encontra atualmente em vigor.

Não há dúvida de que, quando da unificação constitucional das duas Procuradorias, do Estado e da Fazenda, a carreira única de Procurador do Estado continuou sendo regida pelas LC 30/93 e 35/94.

E ainda continua a carreira regida, em parte, pelas LC 30/93 e 35/94, pois, quando do advento da LC 81/04, seu art. 53 proclamou expressamente que “ficam revogados os arts. 9º, 10 e 57 a 69 da Lei Complementar nº 30, de 10 de agosto de 1993, e os arts. 12 a 14 da Lei Complementar nº 35, de 29 de dezembro de 1994”.

Noutros termos, as LC 30/93 e 35/94, continuam, em princípio, em vigor, naquilo que não foram expressamente revogadas. Com isso, sob essa ótica, encontram-se, ainda em vigendo tanto o art. 28, § 4o, da primeira, como o art. 29, § 4o, da segunda.

Mas cabe perquirir se seria possível a revogação implícita, nos termos do art. 2o, § 1o, da LICC, ou seja, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Maria Helena Diniz esclarece que “revogação tácita ou indireta operar-se-á, portanto, quando e nova lei contiver algumas disposições incompatíveis com as da anterior, hipótese em que se terá derrogação, ou quando a novel norma reger inteiramente toda a matéria disciplinada pela lei anterior, tendo-se, então, a ab-rogação” (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Saraiva, 2a ed., 1996, p. 65).

Esclarece, ainda, Maria Helena Diniz, que “havendo dúvida” a respeito da incompatibilidade entre as duas leis, “dever-se-á entender que as leis ‘conflitantes’ são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume”. E completa: “A incompatibilidade deverá ser formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga” (ob. cit., p. 66).

Na mesma linha, Carlos Maximiliano afirma que “a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12a ed., 1992, p. 358).

Caio Mário da Silva Pereira, a seu turno, assenta que “o princípio cardeal em torno da revogação tácita é o da incompatibilidade”, e completa que “nem toda lei posterior derroga a anterior, senão quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos” (Instituições de Direito Civil, Forense, vol. I, 20a ed., 2005, p. 128).

Nesses termos, indaga-se: será que quando a LC 81/04 tratou da promoção por antiguidade, sem cuidar da hipótese em que o Procurador se afasta do cargo, revogou os dispositivos anteriores que regulavam especificamente este ponto, contagem do tempo para fins de antiguidade nas hipóteses de afastamento da função, permitindo a lei nova apenas a contagem do tempo de efetivo exercício no cargo?

Entendo que não. Não há, aqui, aquela incompatibilidade a que se refere Caio Mário da Silva Pereira, a ditar, insofismavelmente, a perda de vigência da lei anterior.

A lei nova, LC 81/04, tratou genericamente da promoção por antiguidade, sem entrar em detalhes outros, porque esses detalhes – como é o caso específico da contagem quando o Procurador está afastado do cargo para exercício de outras funções fora da AGE – estão contidos na legislação antiga. E o tratamento dado à matéria na LC 81/04 não torna com ela incompatível a legislação anterior, especificamente no que pertine à forma contagem desse tempo de serviço na hipótese de o Procurador estar afastado do cargo.

Aliás, a legislação anterior sequer é incompatível com o espírito da lei nova, pois esta também permite ao Conselho Superior a contagem do tempo afastado para promoção por merecimento (art. 20 da LC 81/04). E mais, o parágrafo único desse art. 20 dispõe que no caso de afastamento não autorizado, a contagem do tempo de serviço, genericamente, será interrompida, sem fazer distinção entre a promoção por merecimento e a por antiguidade, e, inclusive, parecendo tratar da promoção por antiguidade, já que só para esta interessa de perto o tempo de serviço.

Nesses termos, considerando a orientação doutrinária citada, no sentido de só haver revogação tácita da lei anterior pela posterior em caso de incompatibilidade insanável, tenho que, aqui, não existe esta incompatibilidade, de modo que convivem, no ponto, as LC 30/93, 35/94 e 81/04.

Assim, no que tange à promoção por antiguidade, a ser apurada na forma do art. 21 da LC 81/04, conta-se o tempo de serviço, para esse efeito, do Procurador afastado do cargo para exercício de mandato eletivo, licença para tratamento de saúde, férias-prêmio, licença-maternidade, licença-paternidade, casamento ou luto.

Todavia, existe um conflito entre as LC 30/93 e 35/94, ambas ainda aplicáveis à carreira de Procurador do Estado, conjuntamente com a LC 81/04: a primeira permite genericamente a contagem do tempo de serviço de afastamento do Procurador, para exercício de cargo em comissão em qualquer ente público, para fins de antiguidade, desde que o afastamento tenha sido autorizado pelo Conselho Superior; já a segunda permite, sem necessidade de autorização do Conselho, a contagem apenas do tempo de serviço quando o afastamento for para ocupar cargo na Administração direta do Estado.

Diante dessas disposições legais divergentes, cabe ao intérprete, em aplicando os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, buscar interpretação harmônica e inteligente dos dispositivos.

Aliás, nesse sentido Patrícia Baptista aponta que “dentre as funções dos princípios no constitucionalismo contemporâneo a função integrativa não é a mais destacada. Outras, como as de fundamentação, interpretação e direção do ordenamento jurídico, suplantam-na em importância” (Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85).
E o clássico Carlos Maximiliano há muito enunciava que o “direito deve ser interpretado inteligentemente” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12a ed., 1992, p. 165/166).

Proponho, pois, a seguinte interpretação harmônica dos dispositivos das LC 81/04, 30/93 e 35/94, no que diz respeito à contagem do tempo de serviço para promoção por antiguidade:

a) conta-se normalmente o tempo de serviço, para efeito de antiguidade, do Procurador afastado do cargo para exercício de mandato eletivo, licença para tratamento de saúde, férias-prêmio, licença-maternidade, licença-paternidade, casamento ou luto, sem necessidade de prévia deliberação do Conselho Superior (arts. 28, § 4o, da LC 30/93, e 29, § 4o, da LC 35/94);

b) na hipótese de afastamento para exercício de cargo em comissão na Administração direta do Estado o tempo de serviço no período de afastamento também é computado automaticamente, sem necessidade de autorização do Conselho Superior (art. 29, § 4o, da LC 35/94);

c) a solução lançada no item “b” acima é estendida, em razão da legislação posterior, aos casos em que o Procurador do Estado vai desempenhar as funções de assessoramento jurídico no âmbito das autarquias e fundações públicas do Estado de Minas Gerais, nos exatos termos das normas lançadas no art. 3º, § 3º, da Lei Delegada 103/2003, no art. 4º, I, da Lei Complementar 81/2004 e no art. 5º, da Lei Complementar 75/2004. Nesses casos, reitere-se, o período de afastamento também deve ser computado independentemente de autorização prévia do Conselho Superior da AGE, uma vez que o afastamento decorre de determinação legal;
d) nos demais casos de afastamento do serviço, para exercer cargo ou função em empresas estatais do Estado de Minas Gerais ou em outro ente da federação, o tempo de serviço só será computado para fins de antiguidade se a saída for autorizada pelo Conselho Superior (art. 28, § 4o, da LC 30/93),

Com isso, harmonizam os dispositivos da legislação estadual LC, 81/04, LC 30/93 e LC 35/94, e se chega a uma interpretação razoável do tema, pois:

a) primeiro, não se parte para a solução radical de não computar o tempo de afastamento em nenhuma hipótese, nem mesmo em casos de férias-prêmio ou licença-saúde, caso se entenda que a LC 81/04 esgotou a matéria, e revogou as anteriores LC 30/93 e 35/94, de modo que o tempo de serviço a ser contado para antiguidade seria só aquele de efetivo exercício no cargo;

b) segundo, harmonizam-se as LC 30/93 e 35/94 nas suas divergências, permitindo a contagem quando o Procurador do Estado ocupa cargo em comissão na Administração direta, hipótese em que estará cumprindo sua função de atuar juridicamente em prol do Estado, sem necessidade, sequer, de autorização do Conselho Superior

c) registre-se que a solução apontada no item “b” é estendida para as hipóteses de o Procurador do Estado vir a desempenhar suas funções jurídicas no âmbito de entidades autárquicas e fundações públicas do Estado, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei Delegada 103/2003; do art. 4º, I, da Lei Complementar 81/2004; e do art. 5º, da Lei Complementar 75/2004;

d) terceiro, quando o Procurador vai desempenhar função no âmbito de empresas estatais do Estado de Minas Gerais ou em outro ente da federação, deixa-se a questão à prudente discricionariedade do Conselho Superior (já que o serviço não estará sendo prestado diretamente aos órgãos do Estado de Minas Gerais), que, em autorizando a saída, permitirá a contagem do tempo de serviço do período de afastamento para apuração de antiguidade;

e) se não houver autorização, seja porque negada, seja porque o Procurador não submeteu a questão ao Conselho, o tempo de serviço no período de afastamento não será computado.

CONCLUSÃO

Em síntese, na elaboração da lista de antiguidade, tendo em vista promoção por antiguidade, o Conselho Superior deverá considerar, para efeito de contagem ou não de tempo de serviço do Procurador afastado do exercício do cargo, as seguintes situações, extraídas da interpretação harmônica das Leis Complementares 30/93, 35/94 e 81/04:

a) o tempo de afastamento será computado automaticamente nas hipóteses de exercício de mandato eletivo, licença para tratamento de saúde, férias-prêmio, licença-maternidade, licença-paternidade, casamento ou luto (arts. 28, § 4o, da LC 30/93, e 29, § 4o, da LC 35/94);

b) o tempo de afastamento também será automaticamente computado no caso de exercício de cargo em comissão em outro órgão da Administração direta do Estado, sem necessidade de autorização do Conselho Superior da AGE (art. 29, § 4o, da LC 35/94);

c) o tempo de afastamento ainda será computado automaticamente, sem necessidade de autorização do Conselho Superior da AGE, no caso de exercício das funções jurídicas do cargo de Procurador do Estado junto a autarquias e fundações públicas do Estado de Minas Gerais, nos exatos termos das normas lançadas no art. 3º, § 3º, da Lei Delegada 103/2003, no art. 4º, I, da Lei Complementar 81/2004 e no art. 5º, da Lei Complementar 75/2004;

d) nos demais casos de afastamento do serviço, para exercer cargo, função ou emprego em outro ente da federação ou em empresas estatais do Estado de Minas Gerais, o tempo de serviço só será computado para fins de antiguidade se a saída for autorizada previamente pelo Conselho Superior da AGE (art. 28, § 4o, da LC 30/93).

Belo Horizonte, 29 de agosto de 2005

Érico Andrade
Procurador do Estado
OAB-MG 64.102/Masp 1050975-0

OBS.: Este texto não substitui o publicado no Minas Gerais de 05/10/2005